OPINIÃO: A máquina da censura se volta contra a esquerda e expõe o seu mecanismo

Espera-se que o redirecionamento da repressão faça alguns perceberem, ainda que tarde demais, o mal com o qual anuíram

A máquina de censura judicial do STF e do TSE, originalmente montada (quase exclusivamente) contra a direita, mudou de mãos e começa a ser usada contra a esquerda. O mecanismo jurídico problemático permanece o mesmo; os alvos mudam.

No dia 28 de setembro, o presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Kassio Nunes Marques, ordenou a censura de um vídeo do presidente Lula no YouTube, no prazo de 24 horas, por manifestação "de caráter depreciativo" contra o tribunal presidido pelo próprio Kassio.

A decisão foi proferida na representação eleitoral n.º 0601962-92.2026.6.00.0000, apresentada pelo principal candidato rival, Flávio Bolsonaro (PL), em reação à gravação de um comício no qual Lula tinha dito:

"Que não venha os americanos querer influir nas nossas eleições; que não venha o Tribunal Eleitoral querer falcatrua, porque a gente sabe o que eles são capazes."

O ministro Kassio, escrevendo em primeira pessoa em nome da Justiça Eleitoral, chamou a fala de “ataque injustificado” ao órgão e às “ações desta Justiça especializada”, visando a “disseminar” o seu “descrédito”:

A manifestação reveste-se de caráter depreciativo e enganoso, e ao mesmo tempo, incita a população contra a Instituição que é pilar fundamental da República e da democracia brasileira, responsável pela realização de eleições limpas e transparentes em todo o território nacional.

Em consequência, o ministro ordenou à Google Brasil Internet Ltda., responsável pela plataforma YouTube, que removesse não só o vídeo, mas também qualquer nova publicação do mesmo conteúdo por qualquer perfil em redes sociais. Lula e sua campanha também foram pessoalmente proibidos de republicar o mesmo conteúdo.

Origem na presidência de Alexandre de Moraes

O ministro Kassio aplicou regras que tinha sido instituídas pelo próprio TSE em outubro de 2022, na polêmica Resolução n.º 23.714, então promovida pelo então presidente do tribunal, Alexandre de Moraes, e que gerou forte polêmica à época por expandir os poderes de censura de quem ocupasse o cargo de presidente do TSE.

A regra mais importante aplicada por Kassio (originalmente criada pelo TSE em 2021 e repetida na resolução de 2022) foi a que previa, sem base legal, punição para qualquer pessoa que divulgasse fatos ditos “inverídicos” sobre o processo eleitoral conduzido pelo próprio tribunal, especialmente no que dissesse respeito à confiabilidade das urnas eletrônicas:

É vedada, nos termos do Código Eleitoral, a divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral, inclusive os processos de votação, apuração e totalização de votos.

Embora a Resolução tenha feito questão de incluir a expressão “nos termos do Código Eleitoral”, talvez para mascarar a usurpação de função do Congresso, o fato é que o TSE estava criando uma nova proibição, que, ao contrário do que ele afirmava, não era prevista no Código Eleitoral.

O artigo 323 do Código Eleitoral de fato vedava a divulgação de fatos sabidamente inverídicos, mas com restrições que serviam para proteger, ainda que precariamente, a liberdade de expressão: só eram puníveis discursos “em relação a partidos ou a candidatos” específicos — ou seja, exigia-se um interesse individualizável claro, como contrapeso suficiente para justificar a restrição à liberdade de expressão — e “capazes de exercer influência perante o eleitorado” — ou seja, exigia-se uma probabilidade de dano concreto, o que pode ser justificado pelo mesmo motivo.

Já a resolução do TSE foi muito além e proibiu discursos “inverídicos” que não atingissem nenhum partido ou candidato, mas, em vez disso, o próprio órgão que estava decretando (ilegalmente) a proibição (assim como outros agentes e órgãos públicos encarregados de conduzir o processo eleitoral).

A proibição, à época, parecia feita sob medida para enquadrar pessoas da direita, especialmente do campo bolsonarista, que, em 2022, eram quem mais se notabilizava por questionar a confiabilidade das urnas eletrônicas (ao contrário de anos anteriores, nos quais o questionamento já tinha sido repetidamente feito por integrantes de outros grupos políticos; por exemplo, em 2013, Flávio Dino, então membro do PC do B; hoje, ministro do STF).

Na eleição de 2022, portanto, a nova proibição atingiu sobretudo adversários de Lula, que era então candidato e se elegeu para seu atual mandato de presidente — o qual utilizou, de forma contumaz, para tentar instituir novas regras para favorecer a censura, como ao criar a Procuradoria Nacional de Defesa da Democracia (apelidada pelos críticos de “Ministério da Verdade”), ao promover no Congresso o infrutífero PL 2.630/2020 (“PL das Fake News” ou “PL da Censura”) ou ao editar o Decreto n.º 12.975/2026 para regulamentar o Marco Civil da Internet.

No entanto, uma regra geral e abstrata de censura, prevista em resolução, não discrimina seus alvos; ainda vigente em 2026, é agora usada contra o próprio Lula, sendo aplicada por um ministro do TSE que fora originalmente indicado pelo então presidente Jair Bolsonaro, adversário de Lula nas mesmas eleições.

O ativismo judicial na origem da censura

Não existe lei no Brasil proibindo, de forma genérica, que se levantem suspeitas ou se acuse fraude no processo eleitoral. As proibições específicas do gênero que existem foram todas criadas pelo próprio TSE, o mesmo órgão que conduz o processo eleitoral e que passou a ser responsável pela aplicação da nova regra, restritiva de discursos sobre sua própria atuação.

Inicialmente, houve tentativa de instituir uma proibição do tipo em lei em 2021, quando o Congresso aprovou um projeto revogando a Lei de Segurança Nacional, de 1983. A nova lei repaginava alguns dos dispositivos da anterior como “crimes contra o Estado democrático de direito”.

O projeto foi sancionado pelo então presidente Jair Bolsonaro, que, no entanto, vetou o artigo que criaria o crime de “comunicação enganosa em massa”. Se sancionado, o artigo consideraria crime o ato de promover, “mediante uso de expediente não fornecido diretamente pelo provedor de aplicação de mensagem privada, campanha ou iniciativa para disseminar fatos que sabe inverídicos, e que sejam capazes de comprometer a higidez do processo eleitoral”.

Nas razões de veto, apresentadas em setembro de 2021, o então presidente argumentou (com muito acerto) que o dispositivo criaria um “tribunal da verdade”, dando excessivos poderes ao Judiciário para decidir o que constituiria “fato inverídico” e punir indivíduos por isso, o que seria lesivo à democracia.

No entanto, o veto foi logo contornado pelo TSE.

Logo no mês seguinte, em outubro de 2021, o tribunal invocou uma interpretação de um dispositivo vago da Lei das Inelegibilidades (LC 64/1990), prevendo “uso indevido dos meios de comunicação social” e “abuso de poder político”, para cassar o diploma do deputado estadual Fernando Francischini (PSL-PR), removendo-o do cargo e declarando-o inelegível por 8 anos. A conduta do deputado — considerada lícita pela instância inferior do Judiciário, que não enxergara violação à lei — tinha sido gravar vídeo no dia da eleição de 2018, nos minutos finais do horário de votação, denunciando supostos sinais de fraude eleitoral.

Em seguida, em dezembro, três meses depois do veto presidencial, o TSE editou a Resolução n.º 23.671, declarando que era proibida a divulgação de “fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinja a integridade do processo eleitoral, inclusive os processos de votação, apuração e totalização de votos”.

Assim, na prática, o TSE instituiu via resolução a mesma proibição que tinha sido vetada pelo presidente Jair Bolsonaro por alegação de ser antidemocrática — mas expandindo ainda mais a abrangência da proibição, ao retirar a restrição de que o discurso tivesse sido propagado “mediante uso de expediente não fornecido diretamente pelo provedor de aplicação de mensagem privada”, para abranger, em vez disso, qualquer discurso.

Os limites dos poderes do TSE

O TSE não é um órgão legislativo. O art. 1º, parágrafo único, e o art. 23, inciso IX, do Código Eleitoral, concedem ao TSE apenas poderes para “expedir as instruções que julgar convenientes” à “fiel execução” do próprio Código. É um exemplo de “poder regulamentar”, que outros órgãos às vezes têm para expedir regras mais específicas para regular situações concretas que não puderam ser previstas na lei — mas sempre dentro da lei.

Quando o órgão vai além da lei, diz-se que a regra criada “exorbitou do poder regulamentar” e, nesse caso, deve ser cassada pelo Judiciário.

No entanto, o Brasil tem um problema de design institucional nesse aspecto: o único órgão judicial que está acima do TSE é o STF, cujos membros são, em parte, os mesmos do próprio TSE.

Talvez por isso, ou ao menos em parte, o Brasil vem vivendo um quadro em que o TSE consistentemente extrapola o poder regulamentar para, efetivamente, legislar. O Congresso dá sinais de ter percebido esse movimento há anos, porque vem incluindo regras deixando expresso que o TSE não pode legislar, sem sucesso.

Em 2009, o legislador alterou o artigo 105 da Lei das Eleições para deixar expresso que, ao editar as resoluções, o TSE deveria atender “ao caráter regulamentar” desse tipo de ato normativo. Para ser ainda mais específico, o legislador registrou: “sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei”. Em 2021, o legislador incluiu o art. 23-A na Lei das Eleições para deixar explícito que o poder de criar regras via resolução “restringe-se a matérias especificamente autorizadas em lei”.

As advertências do legislador não foram suficientes.

Isonomia

O desenrolar dos eventos, com a recente censura de Lula, mostra que uma regra de censura instituída tendo determinado grupo político em mente pode, no entanto, se voltar contra o próprio grupo que a institui.

Isso não é, em si, um problema; ao contrário: a isonomia (fazer a lei valer para todos) também é uma norma prevista no ordenamento, além de ser um valor moral universal e aparentemente inato ao ser humano (uma vez que experimentos científicos já detectaram a sua existência até mesmo em primatas não-humanos).

A aplicação isonômica de uma regra só passa a constituir um problema se a regra for, em si, problemática desde o início; e é justamente o caso da regra de vedação a divulgar fatos inverídicos sobre a “integridade do processo eleitoral”, agora aplicada pelo ministro Kassio Nunes Marques contra o presidente Lula.

O problema da regra já vem da sua origem: o TSE não tem poder para legislar, e, no entanto, foi o que fez, ao restringir as liberdades civis dos cidadãos, criando uma nova proibição de discurso.

A bem da verdade, o problema procedimental é ainda anterior: independentemente do que a Constituição e as leis dissessem, seria indesejável, do ponto de vista moral e lógico, que o mesmo órgão que conduz o processo eleitoral (qualquer que fosse ele) pudesse ter o poder de proibir os cidadãos de criticar a forma como o conduz ou levantar suspeitas sobre essa condução. Isso seria ainda mais indesejável se esse mesmo órgão passasse a ser também o responsável por aplicar essa mesma proibição, por ele próprio criada, passando a ocupar, simultaneamente, as funções de vítima, legislador e juiz — o que também é o caso do TSE.

O princípio republicano e a democracia

Mas o problema não é apenas procedimental: é também material. Ainda que tivesse sido o Congresso a aprovar a proibição de levantar suspeitas sobre o processo eleitoral — como tentou fazer, com regra que foi sabiamente vetada pelo então presidente —, nem por isso a regra seria moralmente legítima, como explicou o jornalista americano Michael Shellenberger, na matéria “Twitter Files Brasil”, em tradução livre:

Eleições só podem permanecer livres e justas se o público puder debater e questionar as leis, sistemas e resultados eleitorais. [Do contrário,] Se algum dia vier a haver fraude eleitoral no Brasil, ninguém terá permissão para falar sobre isso.

De forma ainda mais geral, o princípio republicano impõe que os agentes estatais prestem contas ao povo. Numa república, nenhum órgão ou agente público deveria estar imune a crítica, como sugere o ministro Nunes Marques ao ordenar a censura do vídeo de Lula pelo seu caráter “caráter depreciativo”.

Várias faces de uma mesma hidra

Ao dizer que manifestações “depreciativas” contra o Judiciário são vedadas, o ministro Kassio não está sendo original, mas apenas aplicando a filosofia central que é o eixo do estado de sítio judicial vivido no Brasil de 2019.

Foi esse, explicitamente, um dos fundamentos citados na portaria de instauração do Inquérito 4.781 pelo STF, em 2019 (o “Inquérito do Fim do Mundo”, ou “Inquérito das Fake News”): tratar como ilícitas falas que atinjam a “honorabilidade do Supremo Tribunal Federal”.

A frágil justificativa, à época, é que seria uma forma de dar cumprimento à independência do Poder Judiciário, uma vez que as críticas da sociedade — assim como investigações realizadas pela Receita Federal sobre movimentações patrimonais dos ministros consideradas suspeitas — teriam aptidão para intimidar os ministros no exercício do seu ofício.

Mais tarde, foi produzida outra justificativa, inteiramente distinta, para os mesmos procedimentos censórios: as críticas ao STF e ao TSE seriam (ao juízo de seus próprios membros), supostamente, mera etapa de um plano para subverter a democracia através de um futuro golpe de Estado. O que pareciam, à primeira vista, ser meros discursos inócuos de cidadãos sem poder na internet seria, na verdade, a atuação de um “núcleo de publicação” de uma vasta organização criminosa de abrangência nacional — as “milícias digitais”.

A justificativa, estapafúrdia e conspiratória — pensada, em parte, como justificativa post hoc para o desejo de incluir cidadãos no Inquérito do Fim do Mundo, para serem investigados pelo mesmo juiz, o que demandava alguma afirmação de conexão entre os investigados —, produzia exatamente a mesma conclusão, pré-determinada, que era justificar o Inquérito e os superpoderes autoconcedidos pelos ministros para buscarem, de forma coercitiva, seus próprios interesses.

Embora imoral, a pretensão é compreensível do ponto de vista do autointeresse dos ministros envolvidos. Causa mais consternação o apoio enfático dado a esse estado de coisas por grande parte da sociedade, inclusive (o que é mais chocante) na classe jurídica.

A motivação para esse apoio não precisa ser objeto de especulação, porque está publicamente documentada nos autos da ADPF 572: o partido Rede Sustentabilidade (de esquerda), que originalmente tinha entrado com ação para declarar inconstitucional a portaria instauradora do Inquérito do Fim do Mundo (a qual declarou ser comparável a um AI-5), pediu desistência da ação em 2020, depois que o inquérito passou a ser usado contra bolsonaristas. O partido alegou que, com a mudança de orientação do inquérito, o que antes era inconstitucional passou a ser um valioso instrumento de defesa da democracia.

Outros apoiadores eram menos cínicos e talvez tenham se convencido, por autoengano, que fosse realmente sustentável defender que os órgãos públicos tivessem poderes para proibir e punir críticas a si próprios.

Para esses, espera-se que o redirecionamento da repressão os faça perceber, ainda que tarde demais, o mal com o qual anuíram.