OPINIÃO | Caso Monark: Pela régua do MPSP, até os juízes do Tribunal Constitucional alemão seriam processados por "nazismo"
Críticos de Monark que invocam a Alemanha como sua suposta inspiração para a censura ficariam surpresos em saber que ela dá mais razão ao apresentador do que a eles
Introdução
Diretoria da Free Speech Union Brasil
No fatídico episódio do podcast Flow em 2022 que levou a persecução estatal injusta contra o apresentador Bruno “Monark” Aiub (membro da Free Speech Union Brasil que recebe assistência da associação em sua defesa), o apresentador, autodeclarado anarquista, defendeu a liberdade de expressão e associação irrestritas, que abrangeriam até mesmo quem ele repudiava, como nazistas e seus partidos.
Um dos argumentos de Bruno foi o da desproporcionalidade de se usar o poder repressivo do Estado quando se tratar de indivíduos que, por mais “idiotas” que sejam (nas suas palavras), são insignificantes e incapazes de oferecer risco a outras pessoas.
Disse o apresentador:
“Você pode questionar o que você quiser. Desde que você não fira ninguém, quem liga? Se o Igor é um merda — não é o caso, o Igor é um cara poderoso hoje em dia —, mas o Igor é um merda, tá na sarjeta, um cara fora do padrão social, quem liga para o que ele fala? A questão é que não importa a liberdade de expressão de quem não é poderoso. Porque expressar não significa nada, não importa o que você expressa, se você não tiver poder.”
As falas do apresentador foram rebatidas por vários comentaristas. Muitos deles — inclusive a interlocutora direta no podcast, a deputada Tábata Amaral — invocaram a Alemanha (com a autoridade de ser o país que testemunhou a ascensão do nazismo) como suposto exemplo de que o caminho era a repressão, pura e simples; e que era esse o caminho que o Brasil deveria seguir.
Esses comentaristas não sabem o que fazem, diz Hugo Soares, membro da Free Speech Union Brasil e um dos advogados parceiros da entidade na defesa judicial do apresentador. Na realidade, a Alemanha (conforme decisões do Tribunal Constitucional Federal daquele país) adota opinião quase idêntica à de Monark na fala transcrita.
Advogado licenciado no Brasil, atuante na Alemanha e doutorando na Universidade Humboldt, de Berlim, Soares afirma, em artigo exclusivo para a Free Speech Union Brasil, que os brasileiros fazem uma caricatura grosseira do direito alemão para justificar um descaso próprio com a supressão das liberdades, que seria inimaginável naquele país:
Hugo Soares
No Brasil, talvez por conta do idioma, há uma certa mistificação do mundo jurídico alemão. Aliada ao prestígio internacional da cultura jurídica germânica, a inacessibilidade ao conteúdo do que é produzido na Alemanha acaba por criar uma aura de poder em torno daqueles que, de algum modo, têm a chave para decifrar esse conhecimento. É nesse contexto que se insere a já folclórica fala de Gilmar Mendes, ministro do STF com doutorado e laços acadêmicos naquele país, a respeito da große Konfusion, expressão supostamente corriqueira entre os alemães, mas que, na realidade, é tão disseminada entre os habitantes daquele país quanto o conteúdo do inquérito das fake news o é entre os investigados.
Nesse cenário, a imagem de uma democracia militante na Alemanha, comprometida com um combate intransigente e implacável ao nazismo, que foi construída entre nós no período posterior à queda do nacional-socialismo, faz com que especulações e intuições não verificadas ganhem o ar de informações incontestáveis.
O exemplo mais clássico desse problema é a frequente invocação do modelo alemão de liberdade de expressão para contrastá-lo com o americano. Essa discussão específica já foi trazida pela defesa de Monark em sede da contestação na ação civil pública promovida pelo Ministério Público de São Paulo em razão de uma alegada apologia ao nazismo. Utilizando parâmetros desenvolvidos pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) para a identificação do conteúdo objetivo de manifestações políticas, a defesa logrou convencer o promotor natural de que a acusação originalmente formulada não encontrava amparo adequado na realidade dos fatos.
Ainda assim, permaneceu no debate público a impressão de que a tese defendida por Monark, em síntese a de que mesmo nazistas teriam o direito de se organizar politicamente e constituir um partido contrário aos valores mais caros da Constituição, seria um absurdo jurídico concebível apenas em um modelo constitucional supostamente atrasado, como o americano.
Para citar um meme recente, fica, no entanto, a pergunta: será? A resposta curta é não. E a resposta longa exige olhar com mais atenção para aquilo que o próprio direito constitucional alemão efetivamente diz.
Como funciona na Alemanha
A Lei Fundamental alemã de 1949 nasceu sob o trauma da experiência nacional-socialista e da destruição da República de Weimar. Diferentemente da tradição liberal clássica norte-americana, ela incorporou a ideia de uma democracia capaz de se defender de seus inimigos, a chamada wehrhafte Demokratie, ou democracia militante. É dessa concepção que surge os dispositivos do artigo 21 II, III e IV da Lei Fundamental, segundo os quais partidos que busquem ativamente (darauf ausgehen) eliminar a ordem democrática livre podem ser declarados inconstitucionais pelo BverfG, ou, caso se trate apenas de partidos orientados a essa finalidade (darauf ausgerichtet sind), podem ter seu financiamento público interrompido.
São precisamente esses dispositivos – e a distinção semântica entre darauf ausgehen e darauf ausgerichtet sind – que estiveram no centro de dois dos julgamentos mais importantes envolvendo a extrema-direita alemã nas últimas décadas: o caso do NPD, decidido em 2017,1 e o caso do Die Heimat, julgado em 2024.2
O primeiro deles é particularmente revelador porque desmonta boa parte da caricatura difundida no Brasil.
O caso do partido nazista que foi permitido
O NPD (Nationaldemokratische Partei Deutschlands) era um partido amplamente identificado com posições ultranacionalistas, xenófobas e revisionistas. O próprio BVerfG reconheceu de forma expressa que sua concepção política apresentava afinidades substanciais com elementos centrais do nacional-socialismo histórico. A decisão não minimizou esse aspecto. Pelo contrário: o tribunal descreveu o partido como defensor de uma visão étnica do povo alemão incompatível com a dignidade humana e com os fundamentos da ordem democrática livre.
E, ainda assim, recusou-se a proibi-lo. A fundamentação é central para compreender o constitucionalismo alemão contemporâneo. O BVerfG entendeu que, segundo os critérios constitucionais, não basta um partido defender ideias antidemocráticas ou mesmo neonazistas para que seja dado ao Estado proibi-lo. Para justificar a medida extrema da proibição partidária, é necessário algo mais do que a mera incompatibilidade ideológica com a Lei Fundamental. Devem existir indícios concretos de que o partido possua alguma capacidade real de êxito na implementação de seus objetivos anticonstitucionais, o que o BVerfG chamou de potencialidade. Em outras palavras: a Alemanha não proíbe automaticamente partidos nazistas apenas porque são nazistas.
Foi o que ocorreu no caso concreto. O BVerfG concluiu que o NPD não possuía relevância política suficiente, não havendo perspectivas de que seus objetivos anticonstitucionais seriam efetivamente alcançados no âmbito da participação no processo de formação da vontade política, nem indícios suficientes de que a tentativa de alcançar tais finalidades implicaria uma restrição à liberdade de formação da vontade política imputável ao NPD. Por isso, embora reconhecendo a incompatibilidade ideológica do partido com a Constituição, o BVerfG decidiu que faltava um elemento indispensável: a chamada potencialidade.
Esse ponto é decisivo porque demonstra que o modelo alemão não opera a partir de uma lógica de mera censura ideológica. O tribunal não afirmou que determinadas ideias são proibidas simplesmente por existirem. O que afirmou foi algo mais sofisticado: a dissolução compulsória de um partido somente se justifica quando houver elementos suficientes para demonstrar que ele possui uma capacidade minimamente plausível de sucesso político na concretização de seu programa antidemocrático.
A distinção não é pequena. Ela significa que a própria ordem constitucional alemã admite, em determinadas circunstâncias, a existência de organizações políticas radicalmente antidemocráticas sem que isso implique automaticamente sua eliminação jurídica. Isso aproxima o debate constitucional alemão da questão levantada por Monark muito mais do que muitos de seus críticos brasileiros parecem perceber.
Claro: não se trata da mesma posição. Monark sustentava uma concepção maximalista de liberdade de expressão e organização política, segundo a qual até mesmo um partido nazista deveria, independentemente das circunstâncias, poder existir como decorrência natural do livre debate público. O modelo alemão não vai tão longe. A Constituição alemã efetivamente autoriza a proibição de partidos antidemocráticos, e o BVerfG não hesita em reconhecer a incompatibilidade material do neonazismo com os fundamentos da ordem constitucional.
O ponto relevante, porém, é outro. A mera defesa da possibilidade jurídica de existência de um partido nazista não é uma ideia estranha ao debate constitucional alemão. Ao contrário: a própria jurisprudência do BVerfG admite que partidos com orientação neonazista possam continuar existindo enquanto não demonstrarem capacidade real de êxito na implementação de seus objetivos anticonstitucionais.
A divergência entre a posição de Monark e a posição alemã está menos na pergunta sobre o direito de existência desses partidos e mais nas suas possíveis restrições, ou seja, nos critérios que autorizam sua eventual proibição.
Corte de financiamento público
Tal aspecto ficou ainda mais evidente na decisão de 2024 envolvendo o partido Die Heimat, sucessor do antigo NPD. A derrota do pedido de proibição em 2017 produziu uma consequência institucional interessante. Em vez de ampliar os poderes de dissolução partidária, o legislador alemão optou por criar uma medida intermediária. Uma emenda constitucional passou a permitir que partidos considerados hostis à ordem democrática, mas incapazes de efetivamente ameaçá-la, ou seja, os partidos meramente orientados a essa finalidades, fossem excluídos do sistema de financiamento público.
Foi exatamente o que ocorreu. Ao julgar o caso Die Heimat em 2024, o BVerfG voltou a reconhecer o caráter antidemocrático e etnonacionalista da legenda. Contudo, em vez de bani-la, aplicou a nova sanção constitucional: exclusão do financiamento público estatal e perda de determinados benefícios tributários. O partido, contudo, continuou existindo.
Esse detalhe merece destaque porque revela algo frequentemente ignorado nas discussões brasileiras sobre o tema. A Alemanha não respondeu ao problema representado pelo NPD ou Die Heimat criando mecanismos mais fáceis de proibição. Ao contrário, criou uma resposta intermediária justamente para situações em que a dissolução do partido seria considerada excessiva.
O resultado é um modelo gradualista. A proibição partidária continua sendo tratada como uma medida excepcionalíssima, reservada para hipóteses em que exista efetiva capacidade de êxito na destruição da ordem democrática. Em situações menos graves, o sistema constitucional prefere recorrer a instrumentos menos invasivos, como monitoramento institucional, fiscalização pelos órgãos de inteligência e restrições de natureza financeira.
Isso está muito distante da imagem simplificada segundo a qual “na Alemanha nazismo é automaticamente proibido e ponto final”. Não é.
Mínima intervenção, máxima liberdade
O próprio BVerfG construiu uma doutrina extremamente cuidadosa para evitar que o instrumento da proibição partidária seja utilizado sem comedimento. E faz isso justamente porque leva a sério direitos fundamentais como liberdade de expressão, liberdade de associação e pluralismo político, inclusive quando exercidos por grupos cujas ideias despertam profunda repulsa social.
Há, evidentemente, diferenças importantes em relação à posição defendida por Monark. O constitucionalismo alemão não abraça uma liberdade absoluta. Ele admite limites estruturais destinados à proteção da dignidade humana e da própria democracia constitucional. Além disso, a legislação penal alemã, em comparação com os ideais defendidos por Monark, reprime de maneira muito mais ampla a propaganda nazista, a utilização de símbolos do Terceiro Reich e a incitação ao ódio racial.
Mas também é verdade que o debate jurídico alemão real está muito mais próximo da discussão levantada pelo apresentador do que da caricatura frequentemente reproduzida no debate público – e judicial – brasileiro.
A própria ação civil pública promovida pelo Ministério Público paulista ilustra como a questão foi frequentemente reduzida a slogans morais, deixando em segundo plano nuances importantes do direito alemão.
O dado interessante é que o constitucionalismo alemão contemporâneo não resolve o problema por meio de respostas simples. Ao contrário, ele parte precisamente da tensão entre a proteção da democracia e a preservação das liberdades fundamentais.
E talvez seja exatamente aí que o debate brasileiro ainda precise amadurecer. Uma maior disseminação do riquíssimo debate jurídico alemão serviria não para importar soluções prontas, mas para municiar defensores da liberdade de expressão e da liberdade de organização política com conhecimento técnico suficiente para afastar leituras simplistas e fantasiosas a respeito de um modelo jurídico que, na prática, leva os direitos fundamentais muito mais a sério do que normalmente se imagina por aqui.
Inclusive, e talvez sobretudo, quando isso produz conclusões desconfortáveis.
(Este texto não representa necessariamente a opinião da Free Speech Union Brasil)
Hugo Soares é advogado criminalista, mestre pela Universidade de Lisboa e doutorando em Direito Penal na Universidade Humboldt, em Berlim.
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