OPINIÃO: Censura do site MasterWhats mostra necessidade de limitar os poderes de juízes no Brasil

Previsto em lei sem limites suficientes, o “poder geral de cautela” dos juízes põe em risco a liberdade de expressão

Lucas Matheus Alves da Silva montou um website dando acesso ao conteúdo das conversas de Daniel Vorcaro. Trata-se de conteúdo disponibilizado após o levantamento do sigilo judicial, ou seja, conteúdo licitamente disponível a todos e apenas trazido de forma interativa, jocosa e facilitada.

Aparentemente inconformada com o conteúdo, a coligação do senador Jaques Wagner, atualmente em campanha para a reeleição, requereu à Justiça Eleitoral, em sede de tutela antecipada, a censura do website, sob a alegação de que a página fabricaria diálogos fictícios atribuídos ao candidato, propagaria desinformação e fatos sabidamente inverídicos e teria potencial para induzir o eleitorado a erro.

Prontamente, o juízo competente acatou parcialmente o pedido e determinou a remoção do conteúdo online, o que de fato ocorreu. Antes da triangularização processual – isto é, antes de o autor do site entrar efetivamente no processo com a apresentação de sua defesa –, a coligação de Jaques Wagner, não se sabe exatamente por qual motivo, desistiu da ação, o que levou ao restabelecimento da página até então censurada.

À parte o ímpeto censor de uma coligação cujo candidato certamente não estará disposto a assinar a carta anticensura da FSU, dois aspectos relativos ao Judiciário, entidade que deveria tutelar as liberdades e garantias fundamentais, chocam.

Primeiro, o fato de que esse pedido pode ser refeito a qualquer momento, já que não houve resolução do mérito e não há, portanto, coisa julgada. Mas isso é um desenvolvimento da lógica processual clássica, e a solução não reside na introdução de uma coisa julgada em decisões sem resolução de mérito.

O problema real é o segundo aspecto, muito mais danoso: o espaço de discricionariedade legalmente dado aos juízes brasileiros.

Em regra, direitos fundamentais só podem ser restringidos por força de lei. É o que dispõe a Constituição em seu art. 5º, II.

Ocorre que temos dispositivos perigosíssimos em nosso Código de Processo Civil que consagram o chamado poder geral de cautela. O art. 297 estabelece que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Já o art. 301, após enumerar algumas medidas cautelares, autoriza a adoção de “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.

Em suma, esses dispositivos conferem base legal para que qualquer juiz implemente qualquer medida sempre que a julgar necessária, conforme o próprio entendimento, sem que haja qualquer parâmetro que o limite.

Na prática, trata-se de uma abolição de qualquer direito fundamental, pelo menos até a desistência do autor do pedido ou até que um tribunal hierarquicamente superior decida que a decisão é estapafúrdia.

Esse desenho normativo precisa mudar, posto que é porta aberta à censura – entre outras violações graves.

Na Alemanha, a Lei Fundamental prevê, em seu art. 19, § 1º, segunda frase (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG), o chamado “comando de citação” (Zitiergebot), segundo o qual uma lei que restrinja um direito fundamental deve indicar o direito atingido, com menção ao respectivo artigo. Ainda que, na prática, o comando de citação não seja tão rígido quanto o texto constitucional faz parecer, ele não deixa de colocar uma barreira a normas tão amplas que possam servir de base legal para fundamentar qualquer medida restritiva que o juiz bem entender.

Esse pode ser um caminho.

O que não dá mais é para acreditarmos que os juízes são anjos. Como escreveu Madison no Federalista nº 51, “se os homens fossem anjos, nenhum governo seria necessário; se anjos governassem os homens, não seriam necessários controles externos nem internos sobre o governo”. Juízes não são anjos e podem falhar – técnica ou moralmente. Não merecem, portanto, poderes quase sobrenaturais, como o de afastar a tutela que a Constituição prometeu àqueles interesses que qualificou de direitos fundamentais.

Dentre eles, a liberdade de expressão.

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Hugo Soares é advogado criminalista, mestre pela Universidade de Lisboa, doutorando em Direito Penal na Universidade Humboldt, em Berlim, e diretor da Free Speech Union Brasil.